La semana pasada el Senado aprobó la Ley Antidiscriminación en medio de protestas y celebraciones que obligaron a desalojar el recinto. Así, el proyecto pasó a su tercer trámite legislativo, avanzando en la carrera para que la igualdad en Chile esté garantizada por ley. Pero el Senado incluyó una modificación que podría hacer letra muerta de gran parte del texto normativo. Los autores de esta columna cuestionan ese cambio, el que podría poner la libertad de opinión o de trabajo por sobre la igualdad de las personas. Para ellos, la indicación de los senadores es un contrasentido para el espíritu de la ley.El miércoles 8 de noviembre el Senado concluyó favorablemente la tramitación del proyecto de Ley Antidiscriminación. El resultado de la votación fue de por 28 votos a favor, dos en contra y ninguna abstención. El fin del cuerpo legislativo era incrementar el arsenal de instrumentos que le permiten al Estado cumplir su deber constitucional de “promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”. En resumidas cuentas, su eventual entrada en vigencia constituirá una excelente noticia para el Derecho Público.
Sin embargo, una modificación introducida precisamente en el Senado amenaza con minar la capacidad de este proyecto de ley de proteger efectivamente a los grupos desaventajados. Se trata de aquella indicación que establece que se considerarán siempre razonables las “distinciones, exclusiones o restricciones” que, pese a estar fundadas en motivos tales como la raza, la situación socioeconómica, la opinión política y la participación en organizaciones sindicales o gremiales, entre otros criterios, “se encuentren justificados en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental”, en particular derechos como la libertad de opinión, la libertad de enseñanza, la libertad de trabajo o el derecho a desarrollar actividades económicas.
El primer problema con esta redacción es de técnica jurídica. Al establecer que “se considerarán siempre razonables” los actos discriminatorios que invoquen los derechos constitucionales allí mencionados, el legislador establece de manera general y abstracta una relación jerárquica entre la lucha contra la discriminación y derechos tales como la libertad de opinión o la libertad económica. Establecer esta jerarquía de valores constitucionales en una ley no sólo es claramente inconstitucional sino que al ser ésta una ley que se predica como contraria a la discriminación, establecer una categorización en perjuicio de ella es, ciertamente, un contrasentido. Más razonable parece dejar que sea el juez resolviendo el caso concreto quien, utilizando todos los materiales jurídicos disponibles, y bajo el siempre presente mandato constitucional de igualdad ante la ley, decida qué principio, valor o derecho prime en la situación bajo su conocimiento.
El segundo problema es de fondo. La indicación ya mencionada parece asignarle más valor a la libertad de contratación que al combate contra la discriminación. ¿Qué ocurrirá cuando un empleador, en el legítimo ejercicio de su derecho a desarrollar actividades económicas, publique un aviso en que ofrezca trabajo a personas que no hayan pertenecido nunca a un sindicato, que no tengan ideas de derecha, que no hayan nacido en Perú o que no sean transexuales? Ante tales situaciones, la modificación introducida por el Senado pareciera condenar a la Ley Antidiscriminación a encogerse de hombros.
Es de esperar, en consecuencia, que en lo que queda de tramitación de esta ley dicha indicación sea eliminada.
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